商品房认购书的性质是什么？违反认购书应承担怎样的法律责任？

【案例简述】

2015年2月，江某与北京某房地产开发公司签订《商品房认购书》，约定A公司开发的某小区X号楼X单元X室商品房出售给高某。认购书签订后，高某按认购书约定支付定金100万元，A公司因房屋价格上涨，在高某不知情的情况下，另行将房屋出售给第三人，导致双方商品房认购书已无法实际履行。

【代理过程】

根据本案的证据材料和怀向阳团队律师多年的执业经验，怀向阳团队针对本案发表如下代理意见：一，认购书系双方当事人自愿签订，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。且，认购书签订后，江某依约向A公司支付了定金，已实际履行了该认购书。二，A公司擅自将涉诉房屋转售与第三人，致使认购书无法继续履行，A公司构成违约，应双倍返还定金。三，要求A公司双倍返还定金承担损失赔偿，包括信赖利益损失及江某购买同类房屋的差价。

A公司辩称：双方签订的认购书已经解除，2015年2月双方签署了认购书，根据认购书约定，认购人应当在支付定金7日内与我公司协商商品房预售合同条款，没有在约定期限内协商的，我公司有权解除认购书。

【判决结果】

最终法院认定A公司的行为构成违约，确认双方签订的《认购书》解除，A公司承担双倍返还定金的责任，并赔偿江某经济损失6801元。

【律师点评】

一、本案中双方签订的商品房认购书到底是本约合同还是预约合同？

1、预约合同和本约合同的区别：

依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同；其中预约合同是一种当事人基于法律上及事实上的原因，约定将来订立一定合同的协议。本约合同是对双方当事人的权利义务的明确约定。但预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定。

预约合同和本约合同的区别在于：一是签订时间不同，预约属于前契约阶段订立的合同，二是订立的目的不同，预约当事人对将来签订特定合同的相关事项进行的规划；订立本约的目的在于通过履行本约，满足双方的生活或商业目的；本约约定的义务是合同义务，直接具备履行内容。三是，违约后果不同，违反本约的，守约方可以要求实际履行，但违约预约合同的，守约方能否要求强制订立本约，存在争议。

2、商品房认购书是本约合同还是预约合同？

判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期等条款。一般来讲，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则商品房买卖合同本身就没有意义，因此在事务操作中，认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。

本案，双方签订的认购书，对于双方当事人的名称，房屋的建筑面积，单价及付款时间作了简单约定，但对于房屋交付时间、办理房屋所有权证的时间及违约责任等未明确约定，还需重新签订商品房买卖合同。所以依据最高法《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，该协议应认定为预约合同，而非商品房销售本约合同。

二、本案如何主张损失及损失数额怎么认定？

 1、适用定金罚则；依据《担保法解释》第115条的规定，收受定金一方拒绝签订合同的，应当双倍返还定金。

 2、损害赔偿数额的认定；

（1）承担缔约过失责任（信赖利益损失）；为准备签订买卖合同，放弃了与他人订立同类房屋买卖合同的机会，由于一方恶意违约，致使这种机会损失变成现实损失。在司法实践中，因缔约过失造成的损失主要综合订立合同时商品房的市场行情和诉讼时商品房的价格等因素进行确定。

（2）法院是否支持买受人另购同等房屋的差价损失吗？

预约合同的履行行为本身并不会引发任何交易，也不产生经济利益，所以买受人关于另购房屋的差价损失一般不予支持。